宁强县人民政府〔2022〕8号行政复议决定书

                               宁强县人民政府
                               行政复议决定书

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    申请人：张某，男，汉族。
    被申请人：宁强卫生健康局。
    法定代表人：高强，局长。
    申请人对被申请人于2022年7月13日作出的行政处罚决定书（宁卫医罚〔2022〕5号）不服，于2022年7月26日向本机关申请行政复议，本机关依法受理。现已审查终结。
    申请人请求：1.撤销被申请人2022年7月13日作出的行政处罚决定书（宁卫医罚〔2022〕5号）；2.恢复其自由开展中医实践，支持备考中医专长医师资格证。
    申请人称：被申请人作出的《行政处罚决定书》对事实认定不清，证据不足，适用法律错误。申请人认为，其行为是为了考试而开展的医学实践而不是执业行为。
被申请人请求：维持其作出的行政处罚决定书（宁卫医罚〔2022〕5号）。
    被申请人称：一、其作出的行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确。1.当事人为取得《中医（专长）医师资格证书》而参加中医确有专长人员医师资格考试，其医学实践应根据《中华人民共和国医师法》第三十五条的要求，在有资质的医疗机构中，在执业医师的监督、指导下参与临床诊疗活动，而不是在自己经营的旅店客房内独自为患者开具处方和提供针灸理疗服务。2.根据《处方管理办法》第二条规定，处方作为医疗文书，应由注册的执业医师和执业助理医师在诊疗活动中为患者开具。申请人在2022年5月19日的《询问笔录》中承认了其独自给患者开具处方的行为，现场查获申请人2021年至2022年期间开具的17张处方，其行为已构成了非法诊疗行为。3.根据《国家中医药管理局办公室国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）精神，申请人张某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一款的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，应当给予当事人行政处罚。二、申请人提出恢复申请人自由开展中医医学实践，积极支持其备考《中医（专长）医师资格证书》属无理要求。当事人为取得《中医（专长）医师资格证书》而参加中医确有专长人员医师资格考试，其中医医学实践应根据《中华人民共和国医师法》第三十五条的要求，在有资质的医疗机构中，在执业医师监督、指导下参与临床诊疗活动，而不是在 自己经营的旅店客房内独自为患者提供中医医疗服务。被申请人未剥夺其参与学习实践权利。
    本机关审查查明：被申请人于2022年5月19日，对申请人位于宁强县汉源街道办羌州南路二楼大众旅店内的开展诊疗活动的行为进行了查处，并制作了现场笔录、询问笔录、卫生监督意见书，并现场对申请人开具的17张处方进行了登记保存，对现场进行了取证拍照。被申请人于2022年5月27日和6月28日向申请人下发了行政处罚事先告知书，于7月13日作出了行政处罚决定书（宁卫医罚〔2022〕5号）。
    上述事实有被申请人提交的下列证据证明：1.现场笔录；2.询问笔录；3.卫生监督意见书；4.证据先行登记保存决定书；5.现场取证照片；6.处方复印件；7.行政处罚事先告知书；8.行政处罚决定书。
    本机关认为：一、被申请人于2022年7月13日作出的行政处罚决定书（宁卫医罚〔2022〕5号）认定事实不清，证据不足。被申请人所提交的证据，仅有对申请人的询问笔录、现场查获的17张处方和现场取证照片6张。本案中，对申请人在违法诊疗活动中取得的违法所得、使用的药品和医疗器械、具体违法行为及影响范围、危害后果等事实没有调查清楚，缺乏相应证据。二、程序违法。1.被申请人未书面告知申请人享有听证的权利。根据《行政处罚法》第四十四条、六十三条之规定，被申请人应当告知申请人享有听证的权利。但在被申请人提供的行政处罚事先告知书中并未体现其已明确告知申请人享有此项权利。2.被申请人的行政处罚决定未经法制审核。《行政处罚法》第五十八条规定“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。”被申请人提供的证据未能显示该起行政处罚已经过法制审核程序。 三、处罚不当。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条规定“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”在无充分证据表明申请人在本案中没有违法所得和使用药品、器械的情况下，被申请人在宁卫医罚〔2022〕5号行政处罚决定书中没有同时给予“没收违法所得和药品、医疗器械”处罚，存在处罚漏项。因本案违法事实不清、证据不足，无法判定适用法律是否正确。
    综上，被申请人作出的宁卫医罚〔2022〕5号行政处罚决定书认定事实不清，证据不足，程序违法，处罚不当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定如下：
    撤销被申请人宁强县卫生健康局于2022年7月13日作出的宁卫医罚〔2022〕5号行政处罚决定书，责令其在法定期限内重新作出处理。
    如对本决定不服，可以在收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                     

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